eng
Структура Устав Основные направления деятельности Фонда Наши партнеры Для спонсоров Контакты Деятельность Фонда за период 2005 – 2009 г.г.
Чтения памяти Г.П. Щедровицкого Архив Г.П.Щедровицкого Издательские проекты Семинары Конференции Грантовый конкурс Публичные лекции Совместные проекты
Книжная витрина Где купить Список изданных книг Готовятся к изданию
Журналы Монографии, сборники Публикации Г.П. Щедровицкого Тексты участников ММК Тематический каталог Архив семинаров Архив Чтений памяти Г.П.Щедровицкого Архив грантового конкурса Съезды и конгрессы Статьи на иностранных языках Архив конференций
Биография Библиография О Г.П.Щедровицком Архив
История ММК Проблемные статьи об ММК и методологическом движении Современная ситуация Карта методологического сообщества Ссылки Персоналии
Последние новости Новости партнеров Объявления Архив новостей Архив нового на сайте

Поиски оснований правопонимания в условиях общественных изменений

Матюхин А.А.

ректор Академии юриспруденции – Высшей школы права «Адилет»,
доктор юридических наук

*

Быстрые изменения, которые вот уже второе десятилетие происходят как на постсоветском пространстве, так и во всем мире, не могут не затрагивать ученых-правоведов, в чью профессиональную компетенцию входит определение теоретических рамок правопонимания. Дискуссии о том, каким должно быть современное правопонимание, правовая идеология, правовая культура, ярко проявились и в Казахстане, с первого момента обретения независимости последовательно созидающем основы демократического, правового, светского и социального государства.

Важное место в этих обсуждениях занимает вопрос об отношении правовой культуры, правосознания с присущим ему комплексом идей и понятий (таких, как «правовое государство», «демократия», «права человека» и т.п.) – к правовой действительности. Правопонимание так или иначе влияет на правопорядок – во всяком случае, определяет его желаемые рамки. Это неудивительно: ведь право, будучи частью культуры, является также одним из регуляторов общественных отношений, и в последние годы эта его роль неуклонно возрастает. А правоведение является не просто «ведением» как знанием, описанием чего-то, но и практическим «веданием о том, что творится». Право – не явление природы, а творение человека, создаваемое как мера человеческих дел и поступков, как способ отсечения неправильного, неправомерного.

Само слово «юриспруденция» происходит от латинского prudentia, что означает «рассудительность», «благоразумие» – т.е. практическое знание о том, как (благоразумно) поступать в той или иной ситуации. Таким образом, даже самое абстрактное теоретическое знание о праве имеет практическое значение, поскольку оно проливает свет на то, как творить или изменять право, либо на то, как уже действующее право понимать, толковать и применять.

Эта связь ярко прослеживается в работе судов и иных правоохранительных органов, в совершенствовании гражданского и уголовного законодательства, правовых норм в других отраслях. В полной мере сказанное относится и к государственному строительству, к правовой оценке решений государственных деятелей и результатов их усилий – институтов государственной власти, к трактовке функций государства и их конституционно-правовому оформлению. Не менее актуальны поставленные вопросы и в контексте осмысления процессов глобализации, а также порождаемых ими явлений: международного терроризма и изменения мирового порядка. Доктринальные различия в правопонимании порождают противоречия в оценке действий государств на международной арене, несходство предлагаемых моделей новых принципов отношений в сообществе наций, правового порядка в мире.

Именно эти актуальные проблемы оказались в центре внимания участников собравшегося 26 апреля 2003 года в Алматы в Академии юриспруденции – Высшей школе права «Адилет» представительного форума – международной научно-теоретической конференции «Право, государство и демократия в условиях общественных изменений». К диалогу крупнейших отечественных правоведов присоединились гости из США и России.

Основные теоретические положения обсуждались на пленарных докладах и на секциях (готовятся к выходу в свет материалы конференции). Дальнейшее изложение представляет собой авторскую интерпретацию позиций некоторых докладчиков. А не пересказ. Не претендуя на исчерпывающую полноту, а стремясь отразить то, что представляется наиболее существенным в свете актуальных научных и практических проблем, поднятых на конференции, попробуем воссоздать некоторые контексты и обозначить свою позицию[1].

Коллега из США, профессор Университета штата Индиана Дж. Хоффманн в своем докладе «Закон и сообщество наций» указал на быстрые изменения в современном мире, которые создают целый ряд вызовов сообществу наций. Далее он привел ряд исторических примеров, показывающих, что ни одна страна в мире не может жить изолированно, она должна принимать некоторые правила взаимодействия с международным сообществом. В то же время в нынешнем быстроизменяющемся мире сами эти правила – т.е. нормы и принципы международного права - должны претерпевать изменения. При этом от ООН как важнейшего международного института, принимающего и утверждающего подобные нормы и принципы, требуется большая гибкость. Возможно, для того, чтобы по отношению к сообществу наций реализовать принцип верховенства права, нужно обновление ООН. Яркий пример реформирования, отвечающего новой ситуации в мире, уже демонстрирует другая значимая международная организация - НАТО.

Поднимая проблему верховенства права в международных отношениях, Дж. Хоффманн дипломатично не стал комментировать ситуацию вокруг Ирака, различие в оценках которой раскололо сообщество наций. Но, поскольку конференция проходила лишь спустя две недели после того, как американо-британские войска оккупировали Багдад, этот вопрос не обошли вниманием другие ораторы. Название доклада выступившего следом специалиста по философии и методологии права доцента В.Г. Марача (Москва) говорит само за себя: «Международный правопорядок и государство-шериф: два типа юридического мышления в эпоху глобализации».

Поддержав мысль Дж. Хоффманна о необходимости обновления ООН, В.Г. Марача подчеркнул, что правильная оценка ситуации вокруг Ирака имеет большое значение для формирования нового мирового порядка – причем в этом процессе следует усматривать не только геополитический и геоэкономический аспекты, но и международно-правовой. На проблему формирования нового мирового порядка необходимо посмотреть как на вопрос о международном правопорядке – т.е. о правовых основаниях «правил игры» между субъектами международных отношений. Одна из причин кризиса состоит в том, что ООН в ее нынешнем виде (когда представители обеих спорящих сторон обладают правом вето при голосовании в Совете Безопасности) допустила правовой вакуум. Те, кто настаивал на силовой операции против Ирака, не могли ее легализовать в ООН. А те, кто был против – не могли осудить эту операцию как агрессию.

Отметив, что как гражданин он в данном споре поддерживает позицию Президента России, В.Г. Марача подчеркнул, что, тем не менее, своим научным долгом он считает беспристрастно разобраться с основаниями позиций сторон. Его гипотеза состоит в том, что одним из важных источников различия позиций является принадлежность сторон к двум разным правовым системам: англосаксонской (Великобритания и США) и романо-германской (Франция, Германия и Россия). Каждой из этих систем соответствует определенный язык и способ юридического мышления – что порождает различия в правопонимании и правовой оценке одних и тех же действий и событий.

Так, представители романо-германской правовой системы (в которой приоритетным источником права является закон) пытались убедить оппонентов в том, что нужно несмотря ни на что соблюдать нормы ООН, оставаясь в пределах задаваемого ими правового поля. С точки зрения способа мышления закон – это общее правило, под которое подводятся частные случаи. Пока нет более хорошего закона, лучше действовать по плохому правилу, чем вообще без правил. Их оппоненты же, опирающиеся на прецедентное право и эмпирический способ мышления «от частного к общему», предпочли искать основания легитимности своих действий непосредственно, помимо ООН.

Интерпретация действий США и Великобритании как «создания прецедента» заставляет критически отнестись к двум весьма популярным метафорам: «мирового полицейского» и «права силы». Первая отпадает потому, что полицейский исполняет закон, а не создает прецедент. Вторая же упускает из виду то, что речь идет о силовых действиях во имя благой цели: претворить в жизнь правовые идеи о свободе и демократии как справедливом общественном устройстве. Для осмысления прецедента силового навязывания этих идей – вопреки защищаемому ООН принципу суверенитета – больше подходит метафора не «мирового полицейского», а государства-шерифа. Эдакий благородный образ из голливудских фильмов о Диком Западе: шериф, с помощью кулаков и кольта защищающий право и справедливость.

Здесь первичным источником права является не закон, а сам шериф, действующий по прецеденту и как бы олицетворяющий право самим собой. Однако, если мы хотим вернуться в правовое поле, адекватное ситуации мультикультурализма, то ясно, что государство-шериф как институт международного права не может действовать изолированно. Его должен кто-то избирать или хотя бы признавать в таком качестве, должны быть установлены формально-правовые ограничения его деятельности. Иначе говоря, должна совершенствоваться система международных правовых норм – т.е. нужен синтез двух правовых систем и типов юридического мышления.

Профессор В.М. Розин (Институт философии РАН, Москва) в соответствии с темой своего доклада – «Кризисные явления в современном праве» - продолжил размышления первых двух ораторов в проблемном залоге. Поддержав данную Дж. Хоффманном характеристику современного мира как быстро изменяющегося, он связал этот факт с тем, что мы живем в эпоху глобализации. Не только изменения правовых институтов и правовых систем, но и само их создание всегда является ответом на вызовы, связанные с изменениями в мире, с взаимодействием различных сообществ. Именно с такой «генетической» точки зрения В.М. Розин склонен рассматривать смысл приведенных Дж. Хоффманном исторических примеров, связанных с формированием правил взаимодействия в международном сообществе.

Вопросы о кризисных явлениях в современном праве касаются того, что происходит сейчас с этими правилами и что лежит в их основании. Является ли ООН представителем мирового сообщества и мирового права? Сложился ли в мировом сообществе консенсус по поводу способов жизни людей, «планетарного мировоззрения», возможности применения силы и т.п.? Интерпретация ситуации вокруг Ирака, которую предложил В.Г. Марача, указывает на то, что на оба вопроса нужно ответить отрицательно. Об этом же говорит и применение двойных стандартов в правовой оценке некоторых других конфликтов (Югославия, Чечня).

Профессор-визитер из Бостонского университета (США) П. Бенфильд в докладе «Понимание значения Конституции США через анализ дебатов на Конституционном Конвенте 1787 г.» утверждал, что анализ этих дебатов помогает понять значение устанавливаемой американской Конституцией (а она была первой в мире) «системы сдержек и противовесов». Эта система включает три аспекта. Во-первых, ограничение власти государства волеизъявлением граждан, обладающих свободой слова и другими гражданскими и политическими правами. Во-вторых, разделение государственной власти на три ветви, что не дает ей возможность консолидироваться и подавить свободное волеизъявление граждан. И, в третьих, свобода прессы, позволяющей ей информировать граждан о деятельности власти, без чего граждане не могут воспользоваться своими политическими правами для воздействия на власть.

Это выступление послужило хорошим переходом от философско-правовой и международно-правовой тематики и вопросам конституционного права. «В Казахстане мы до сих пор ищем адекватный баланс властей», - так начал свой доклад, называвшийся «О соотношении судебного контроля и прокурорского надзора в осуществлении конституционного режима в переходном обществе», ректор Академии права и рынка член-корреспондент НАН РК С.Н. Сабикенов.

Осуществление конституционного режима в переходном обществе подразумевает особое внимание к вопросам защиты прав человека, причем как на законодательном уровне (соответствие законов и подзаконных нормативных правовых актов конституционным положениям о правах человека), так и в процессе правоприменения. В первом случае речь идет о контроле Конституционного Совета, а также прокурорском надзоре (в соответствии с ч.1 ст. 83 Конституции РК прокуратура должна опротестовывать правовые акты, противоречащие Конституции и законам Республики). Во втором случае – о судебном контроле в соответствии со статьей 78 Конституции РК.

Однако, например, на постановления Правительства был всего один прокурорский протест, да и тот не рассмотрен. А от судов пока очень мало обращений в Конституционный Совет в связи с противоречием нормативных актов правам человека. Но это не значит, что в данной сфере все очень хорошо. Например, очевидным случаем нарушения конституционных норм является Закон о языках. В то же время суды не имеют право прямо отменять нормативные акты. Это – следствие конституционно закрепленной системы разделения властей.

Институты власти должны не только разделяться на ветви. В соответствии с ч. 4 ст. 3 Конституции РК государственная власть в республике едина, а система сдержек и противовесов не должна быть самоцелью. Напротив, с ее помощью институты власти взаимодействуют между собой для исполнения своих конституционных функций.

«Функции государственных органов и их компетенция» – такова тема доклада проректора ВШП «Адилет», академика НАН РК М.Т. Баймаханова, который отметил, что проблема перевода взаимодействия властей в слаженное функционирование системы органов власти и каждого органа власти в отдельности занимает промежуточное место между макро- и микромасштабами.

Множественность точек зрения по данному вопросу дает яркий пример плюрализма правопонимания. Однако этот плюрализм не распространяется на законодательно принимаемое практическое решение по поводу того, каковы должны быть функции государственных органов и их компетенции. В основу законодательства необходимо положить какую-то одну, причем желательно непротиворечивую систему понятий! Поэтому необходимо мудро взвесить достоинства и недостатки существующих точек зрения на понятия «функции» и «компетенции» в их соотношении со смежными понятиями «прав и обязанностей», «правомочий», «ответственности» и т.д. Именно это М.Т. Баймаханов – который сам является автором оригинальной точки зрения на функции государства и нормативно-правовой механизм их осуществления – блистательно проделывает с концепциями И.С. Самощенко, М.И. Байтина, И.Л. Бачило, В.А. Малиновского и других авторов, стремясь выделить «зерна истины» и отсеять «плевелы заблуждений».

Выводы докладчика в общих чертах оказываются таковы:

  1. Функция, компетенция – не то же самое, что права и обязанности.
  2. Функция характеризует некоторую целостную деятельность, осуществляемую органом власти или государством в целом.
  3. Необходимо различать функции и подфункции, а также базовые и вспомогательные функции.
  4. Компетенция органа власти – это набор его функций вместе с объемом правомочий, приданных ему для исполнения этих функций.

Следует отметить, что выступление М.Т. Баймаханова указывает на сложную теоретико-правовую проблему, имеющую важное практическое значение: как соотносятся юридические понятия в качестве научных – и употребление их в законодательстве. Ведь законодатели не проделывают концептуально-теоретического анализа по образцу того, что предложен М.Т. Баймахановым. В то же время понятийный строй законодательства должен быть корректным. В каком-то смысле речь идет о необходимости восстановления понятийного мышления у самих законодателей. По-видимому, здесь нужны новые технологии участия в разработке законопроектов экспертов-правоведов, которые позволили бы учесть плюрализм правопонимания участников законотворчества.

Тема законотворчества получила свое продолжение в выступлении доктора права Университета штата Индиана П. Хука «Механизм сдержек и противовесов в законодательном процессе США», который открыл работу конституционно-правовой секции. Основное содержание этого доклада было изображено на схеме, к которой потребовались лишь небольшие комментарии. Подобная форма представления информации, а также значение, придаваемое балансу ветвей власти, сближает П. Хука с его бостонским коллегой П. Бенфильдом, выступление которого охарактеризовано ранее. Но П. Хук сосредотачивает внимание на взаимодействии институтов власти, принадлежащих к ее разным ветвям, при осуществлении законодательного процесса, характеризуя также взаимные ограничения, которые эти институты могут накладывать друг на друга. Особо отмечается независимость рассмотрения законопроекта двумя палатами Парламента (Палатой представителей и Сенатом) и ролью специализированных комитетов и подкомитетов в каждой из них.

В этом смысле понятие «система сдержек и противовесов» оказывается шире, чем «разделение властей», поскольку охватывает и взаимные ограничения, налагаемые друг на друга институтами, принадлежащими к одной ветви власти. Отсюда можно сделать вывод, что для анализа (а также построения или перестройки – что может быть весьма актуальным для Казахстана) системы сдержек и противовесов наиболее адекватным оказывается понятие «институт власти». Данной понятие занимает промежуточное положение между «ветвью государственной власти» и «функцией государства (или органа власти)».

В значении, близком к «ветви власти», говорят также об «институциональных компонентах власти». Это понятие удобно тем, что таких компонентов можно выделить столько, сколько нужно для анализа: от трех (в соответствии с числом ветвей власти) до количества, соответствующего числу групп анализируемых функций. Так, в особые компоненты можно выделить президентскую власть (представленную Президентом, его Администрацией и соответствующим аппаратом), конституционную власть (представленную Конституционным Советом), прокурорскую власть (представленную органами Прокуратуры), следственно-розыскную власть (ей соответствуют органы, указанные в ст. 84 Конституции РК), местное государственное управление и самоуправление и т.д.

В принципе, с помощью подобного институционального подхода может быть охарактеризовано не только государство, но и правовая система, которая в этом случае будет представлена как система функций и реализующих эти функции правовых институтов (понятие, соответствующее такому взгляду, получило название «сфера права»). Иную точку зрения на правовую систему предложила профессор Алматинского университета им. Абая, к.ю.н. З.К. Аюпова, выступившая с докладом «Правовая система Республики Казахстан в условиях общественных изменений». В центре ее внимания при рассмотрении правовой системы оказалась система законодательства и принцип ее иерархичности.

Как известно, в условиях общественных изменений правовое поле полно противоречий и пробелов. Этот факт можно трактовать как следствие нарушения структурной целостности системы законодательства в ходе поспешного принятия новых законов, запаздывающей – или, напротив, непродуманной – кодификации и т.д. Соблюдение принципа иерархичности системы законодательства, соотношения юридических сил различных нормативных актов, их соподчиненности друг другу позволяет упорядочить процесс внесения изменений так, чтобы он не нарушал целостности, самосогласованности системы. Так, изменения в «подчиненные» акты могут вноситься лишь в рамках, которые допускаются «вышестоящими» актами. И, напротив, чем более масштабные изменения требуются – тем более высокого уровня акты они должны затронуть.

Принцип иерархичности применим и к «вертикали» органов исполнительной власти, осуществляющей исполнение законов, а также принимающей (вышестоящими органами) и применяющей (нижестоящими органами) большинство подзаконных актов. Однако данный принцип нельзя переносить на всю правовую систему, куда входит не только система законодательства и «вертикаль» исполнительной власти, но также органы власти, принадлежащие другим ее ветвям, самоуправляемые организации и т.д.

Проявления несогласованности, отсутствия координации деятельности законодательной и исполнительной власти при регулировании деятельности религиозных объединений были рассмотрены в докладе доцента Р.А. Подопригоры «Религиозные объединения в Казахстане: законодательные возможности и административные ограничения». Статья 22 Конституции РК гарантирует каждому свободу совести, причем согласно ч. 3 ст. 39 это свобода не подлежит ограничению ни в каких случаях. Реализация этой свободы через создание религиозных объединений и участие в их деятельности опирается на ст. 23 Конституции РК, гарантирующей гражданам РК право на свободу объединений. Деятельность общественных объединений регулируется законом.

Принятое в Казахстане во исполнение ст. 23 Конституции законодательство гарантирует широкие возможности для создания и деятельности общественных объединений, в том числе и религиозных. Однако реализация этих возможностей в некоторых случаях обусловлена исполнением определенных административных процедур. К числу таких процедур, которые могут рассматриваться как административные ограничения на создание и деятельность религиозных объединений, относятся:

  1. Процедуры, связанные с институтом государственной регистрации общественных (в т.ч. религиозных) объединений. Представителям далеко не всех религиозных объединений убеждения позволяют подвергнуть свою общность, братство и т.п. неформальный союз государственной регистрации. Кроме того, факт государственной регистрации влечет приобретение объединением статуса юридического лица. А это не только права, но и обязанности (например, вести бухгалтерию) – а, значит, расходы, которые далеко не всем по карману. Есть и другие проблемы, касающиеся института государственной регистрации. Например, приходы Русской православной церкви рассматриваются как подразделения иностранной религиозной организации, что порождает формальные трудности с регистрацией и т.п.
  2. Процедуры, связанные с институтом лицензирования применительно к духовным учебным заведениям. Фактически речь идет о применении к этой категории учебных заведений норм законодательства об образовании. Однако эти нормы, разработанные в ориентации на регулирование деятельности светских учебных заведений, не всегда могут быть адекватно интерпретированы применительно к духовному образованию. Это создает ряд трудностей для реализации права религиозных объединений на осуществление образовательной деятельности, направленной на культурную трансляцию своего вероучения, т.е. ущемляет свободу совести. С этим тесно связан и следующий пункт:
  3. Запреты и ограничения миссионерской деятельности. Такая деятельность является условием мало-мальски длительного существования почти любого религиозного объединения, однако часто она упирается в объективную сложность различить миссионерство и прозелитизм (т.е. переманивание последователей другой веры). Кроме того, проявляются и отмеченные выше формальные трудности, связанные с квалификацией ряда объединений как иностранных.

Доцент А.А. Черняков в докладе «Организационно-правовые аспекты становления и развития конституционализма в Казахстане» утверждал, что конституционализм «первичнее» конституции. Последняя, напротив, является итогом развития конституционализма, который А.А. Черняков вслед за венгерским правоведом А. Шато определил как «ограничение государственной власти в целях общественного спокойствия». По версии докладчика, можно выделить три этапа становления конституционализма, что он пояснил ссылкой на собственную концепцию «бинарного права».

По поводу темы обсуждения и дискуссий можно отметить, что большинство проблем, оказавшихся в фокусе внимания участников конференции имеют общий корень – коллизии правопонимания, выражающиеся в отсутствии такой концепции, которая могла бы стать не просто правовой идеологией, но безусловным для правовой культуры онтологическим основанием устойчивого правопорядка.

Применительно к кризисным явлениям в международном праве такой устойчивый правопорядок выражается в нормах и принципах отношений между участниками сообщества наций, легитимизируемых ООН как основным институтом этого сообщества. В отдельно взятой национальной правовой системе такой устойчивый правопорядок воплощается в основах конституционного строя, позволяя в том числе найти решение волновавшей многих докладчиков проблеме построения адекватной национальным особенностям «системы сдержек и противовесов».

В этом смысле государственное строительство в современном Казахстане характеризуется обретением независимости и изменением конституционного строя, происходящими на фоне общественных изменений, т.е. изменений всего строя общественной жизни. А поэтому правопонимание, пытающееся реагировать и (через правотворчество и толкование) влиять на эти изменения, во-первых, следует рассматривать в контексте (ре)формирования не только государственных, но и общественных институтов, в контексте становления гражданского общества и его взаимодействия с государством. И, во-вторых, правопонимание тоже оказывается подвержено коренной ломке, впадению в крайности и коллизиям, связанным со столкновением и борьбой этих крайностей.

Словно в капле воды, в современной теории и философии права эти коллизии правопонимания отразились в постановке вопроса о том, возможна ли оценка действующего законодательства как «правового» или «неправового»? Как видно из докладов Дж. Хоффманна и В.Г. Марача, аналогичный вопрос ставится и в международном праве: может ли существовать позиция, с которой можно дать правовую оценку нормам и принципам ООН и выдвигать основания действиям в обход них? Если да, то что это за право, отличное от закона и противостоящее ему (право contra legem), с позиции которого закон оценивается? Является ли это право “надпозитивным” (в связи с чем как пример вспоминается естественное право) – или оно есть отличная от законодательства форма позитивного права (которая может, скажем, соответствовать другому его источнику: прецеденту, доктрине, обычаю)?

Данная группа вопросов является своего рода водоразделом направлений понимания права, актуальных для периода становления демократии в странах бывшего социалистического лагеря. Этот период характеризуется высокой (в каком-то смысле даже более жесткой, чем в советский период) идеологичностью правопонимания, которое помещается в контекст «непримиримого» противостояния «демократия-тоталитаризм». В оценке последнего господствуют правозащитные мотивы, призывающие к разоблачению главного врага демократии даже тогда, когда он «скрывает свое истинное лицо» под маской законности. Со сходной проблемой столкнулись судьи Нюрнбергского трибунала, когда выяснилось, что «преступления против человечества», за которые предполагалось осудить вождей нацистского режима, совершались в соответствии с законами гитлеровского Третьего Рейха.

Таким образом, для осуждения режима требовалось осудить принятые им законы, и притом по правовым основаниям – как «античеловеческие». Искомые основания быстро нашлись в концепциях «возрожденного» и «обновленного» естественного права – которые довольно быстро стали закрепляться в праве позитивном: вначале – в актах международного права (декларации, пакты и конвенции о правах человека), а затем – и в национальных конституциях.

Сходная «правозащитная» логика рассуждений была применена и к коммунистическим режимам. Одним из значимых оснований критики последних стала либертарно-юридическая теория права и государства, исходные положения которой были опубликованы В.С. Нерсесянцем еще в 1983 году[2]. Кроме того, после распада СССР эта теория очень точно легла на преобладавшие в ряде бывших советских республик идеологемы государственного строительства: либертарианский лозунг «минимизации государства», приоритет либеральных ценностей над социальными и т.д. В отношении к правопорядку делался акцент на праве – в ущерб порядку. Вообще в оценке «старого порядка» либертарно-юридическая теория была весьма революционной – как и весь первый период «демократического романтизма». В то же время, в отличие от модных в то время экономических учений, данная теория была для постсоветского пространства «своей», а не «импортированной» с Запада (хотя, как тонко подмечает О.В. Мартышин[3], автор немало позаимствовал у классиков, но далеко не всегда утруждал себя ссылками).

Вполне закономерно, что революционной точке зрения противостоит консервативная. Здесь также не потребовался никакой импорт, достаточно было «подновить» и очистить от идеологических штампов (типа «воли господствующего класса, возведенной в закон») добротный мейнстрим советского правоведения, основанный на нормативизме этатистского толка. В данном случае трудно указать какую-то одну «знаковую» фигуру, столь же представительную для консервативно-государственнической позиции в целом, как В.С. Нерсесянц для революционно-либеральной. Но, несмотря на то, что мы обнаружим множество интересных вариаций и оттенков консервативной позиции, платформа окажется общей: нормативизм и государственно-правовой позитивизм. Чтобы убедиться в этой общности, достаточно сравнить уже упомянутые выше разбор либертарно-юридической теории, проводимый О.В. Мартышиным, и критику А. Котова и Д. Котова в адрес «либерал-правоведов»[4].

На этом основании актуальной задачей теории и философии права становится сравнительная характеристика двух обозначенных выше крайних позиций современного правопонимания в условиях становления демократии и выявлению оснований их противостояния. Каждое из таких оснований задает «координатную ось» пространства правопонимания, на отрезке между крайними точками которой могут располагаться более «взвешенные» позиции, преодолевающие односторонность указанных крайностей. Исходя из этого автор формулирует собственную позицию - точку зрения либерального институционализма, - которая представляется ему наиболее «взвешенной» (не случайно Весы – символ правосудия) и рассудительной (в описанном выше смысле prudentia)[5].

Вскоре после окончания конференции была опубликована новая статья О.В. Мартышина[6], в которой он пытается найти пространство для соотнесения направлений правопонимания, противостояние которых описано выше. При этом он высказывает целый ряд тезисов, совпадающих с позицией либерального институционализма.

  1. Обобщение западных источников свидетельствует о том, что там тоже господствует плюрализм правопонимания, однако, в отличие от нас, он порождает не противостояние, а стремление к интегративности;
  2. Стремление к интегративности не обязательно требует снятия плюрализма в том или ином монизме и общего для всех определения;
  3. Интегративный подход определяется как объединяющий в качестве «первоначал» правовые нормы, правоотношения и правосознание;
  4. Необходимо восстановление статуса различений естественного и позитивного права, а также философского и прикладного, с разных сторон задающих несводимость друг к другу должного права (идеала) и права действующего;
  5. Механизмами воздействия должного права (идеала) на действующее являются: изменения в действующем праве; толкование норм; общие принципы права; право и суды справедливости.

Показательно также рассуждение О.В. Мартышина по поводу оснований осуждения законов гитлеровского режима, различие понимания которых, как показано выше, стало одним из источников противостояния позиций. «Брайан Бикс, автор обзора англо-американских теорий права XX в., согласен с одним из видных представителей школы естественного права Роналдом Дворкиным, который полагает, что по существу между теми, кто считает, что у нацистов было «право», и теми, кто уверен, что его не было, нет принципиальных разногласий, если, конечно, они солидарны в осуждении гитлеровского режима. Понятно, что хотят сказать и те, и другие. Обе точки зрения по-своему разумны и примиримы… Признавать нацистские законы правом, значит стоять на позитивистских позициях, не признавать их удобнее всего, исходя из естественно-правовой доктрины. Но различия в смысловом оформлении и методологии не мешают прийти к одному и тому же выводу: нацистские законы противоречат идеалам права и справедливости»[7].

Итак, на свой вопрос «Совместимы ли основные типы понимания права?» О.В. Мартышин дает ответ: «Да, совместимы в смысле взаимопроникновения, стремления к интеграции – но не сводимы друг к другу». Но, сам не являясь сторонником интегративного подхода, О.В. Мартышин и не ищет какую-то единую «взвешенную» позицию, которая смогла бы преодолеть описанные крайности государственно-правового позитивизма и либертарно-юридической теории.

Поэтому ниже приводятся результаты нашего исследования оснований противостояния этих крайних позиций, по каждому из которых формулируется точка зрения либерального институционализма, стремящегося к «взвешенному» преодолению крайностей. Результаты данной работы сведены в таблицу, столбцы которой соответствуют трем позициям (двум крайним и одной «взвешенной»), строки же – основаниям их соотнесения (всего таких оснований выявлено пока четырнадцать).

Основание

Нормативизм / гос.-правовой позитивизм

Либертарно-юридическая теория

Либеральный институционализм

1

Позиция по отношению к изменениям общества и государства в условиях становления демократии

Консервативная

Революционная

«Взвешенная», «рассудительная»

2

Взгляд на сущность права

Правовые нормы = законодательство

Правосознание, апеллирующее к Идее Права, выражаемой принципом формального равенства

Сфера права как функционирующая система институтов, «пронизанная» правосознанием. Интегративная точка зрения, соединяющая три ведущих категории советского правоведения: правовые нормы+правосознание+правоотношения. Первые две соответствуют двум крайностям, третья добавляет социологическую точку зрения

3

Взгляд на соотношение сущего и должного в праве

Противопоставление сущего и должного, при этом сущее>должного (приоритет сущего над должным)

Противопоставление сущего и должного, при этом должное> сущее

Идеалы (должное) рассматриваются как неотъемлемая часть общественной жизни. Институты материальными опорами стоят на земле, но имеют также духовные опоры и апеллируют к Идее

4

Отношение к метафизике

Позитивистское требование демаркационной линии между наукой и метафизикой и исключение метафизики

 

Метафизичен, спекулятивен

Рефлексия (в т.ч. философская) над реальными правоотношениями, действующими и господствующим правосознанием

5

Взгляд на право и закон

Законодательство формирует право

Позитивное право = законодательству

Право contra legem не существует

Право выражается в законодательстве; законодательство представляет право – но представителя можно в любой момент «отозвать»

Право contra legem существует как «надпозитивное»

Расширение вопроса об источниках права; Позитивное право шире законодательства

Право contra legem связано с нормативными противоречиями разных форм позитивного права

«Надпозитивное» право действует только через позитивное (в его разных формах)

6

Взгляд на легальность и легитимность

Легальность>легитимность

Легитимность > Легальность

Признание значения легитимности при уважении к легальности. Позитивное право должно формулироваться так, чтобы оставалась легальная возможность постановки вопроса о легитимности

7

Позиция по отношению к действующему законодатель-ству

Догматическая

Скептическая

Критическая (рассмотрения права в его развитии; развитие сохраняет лучшие черты предыдущих стадий

8

Взгляд на правопримене-ние

Dura lex sed lex

Теоретически любой закон может быть оспорен как неправовой с позиций права contra legem

Dura lex sed lex – но обращая внимание на коллизии, связанные с нормативными противоречиями разных форм позитивного права

9

Взгляд на правотворче-ство

В практическом плане отдается на откуп Realpolitik, в теоретическом – этике и политической «науке законодательства», т.е. выводится за пределы правоведения

Понимается как юридической конструирование (норм, прецедентов и т.д.), воплощающее доктринальное понимание Идеи Права

В практическом плане понимается как результат сложного взаимодействия субъектов в политико-правовом пространстве, в теоретическом – как междисциплинарный вопрос политико-правового дискурса

10

Взгляд на толкование права

Исходит из «буквы» закона, не привнося нового содержания

Исходит из «духа» закона; толкование может «поправить» буквальное понимание, привнести новое содержание

Исходит из единства «духа» и «буквы» закона как живого воплощения и писаного выражения Идеи Права

11

Взгляд на государство и гражданское общество

Право творится государством, вопрос о взаимодействии которого с гражданским обществом выводится за пределы правоведения

Право творится государством во взаимодействии с гражданским обществом; приоритет гражданского общества и прав человека перед государством

Право творится государством во взаимодействии с гражданским обществом через общественно-политические институты (пространство государственности). Государство – «первый среди равных» институтов

12

Ведущий методологический принцип

Этатизм как разно-видность холизма (методологического коллективизма)

 

Методологический индивидуализм

Методологический институционализм

13

Направления государствоведения, определя-ющие усилия по госстрои-тельству

Социально-ориентированные

Либерально-индивидуалистические

Либеральный институционализм

Институционально-функциональная теория государства

Баланс либеральных и социальных ценностей

14

Взгляд на формальное и фактическое равенство

Фактическое равенство важнее формального, можно поступиться некоторыми правами и свободами ради общего блага

Формальное равенство важнее фактического, т.к. оно – основной принцип, через который проецируется Идея Права

Формальное равенство важнее фактического, однако возможна постановка вопроса о компенсации некоторых фактических неравенств при условии приоритета права над благом

 


* Опубликовано в: Научные труды «Адилет» (Алматы). 2003. №2(14). С. 3–14.

[1] Некоторые выводы уже получили освещение в текущей печати: см.: Правовые отношения: реалии и перспективы // Казахстанская правда. 2003. 12 авг.; «Несправедливость» демократии // Юридическая газета (Алматы). 2003. 1 окт.

[2] См.: Нерсесянц В.С. Право и закон. М.: 1983.

[3] Мартышин О.В. О «либертарно-юридической теории права и государства» // Государство и право (Москва). 2002. №10.

[4] См.: Котов А., Котов Д. Без законопослушания нет демократии // Юридическая газета. №7 (12 февраля 2003 г.). См. также отклик на данную статью: Матюхин А.А. Об одной правовой идеологии, вредной для правовой действительности // ???

[5] См.: Матюхин А.А. Государство в сфере права: институциональный подход. – Алматы: Высшая школа права «Адилет», 2000. С. 312-316, 496-497.

[6] См.: Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. №6.

 

[7] Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы… С. 14. 

 
© 2005-2012, Некоммерческий научный Фонд "Институт развития им. Г.П. Щедровицкого"
115419, г. Москва, ул. Орджоникидзе, 9, корп.2, под.5, оф.2. +7 (495) 775-07-33, +7(495) 902-02-17