Онтология права в теории институционализма

Правоведение. – 1990. – № 5. – С. 42–47

Одна из основных проблем французских социологических концепций права на­чала XX столетия, при всех их методологических различиях, – проблема объектив­ной нормативности. Развиваясь в полемике с юридическим позитивизмом, социологи­ческая юриспруденция Франции отказалась от понимания права как выражения нор­мативной воли государства. Как утверждал лидер школы «свободного права» Ф. Жени, правовая теория должна «прямо и окончательно отказаться от иллюзии, будто писаный закон может содержать все действующее право»¹. В основу своей концепции он положил различие между «данностью» права и юридическими кон­струкциями, соответственно которым в правоведении должны быть выделены сферы собственно науки («свободного исследования права») и юридической техники. Все формальные, или вторичные, источники права (закон, обычай, акты судебной прак­тики) суть юридические конструкции, призванные выявить истинную правовую ре­альность – «объективно справедливое». Следуя намеченной программе, Ф. Жени и близкие к нему Э. Ламбер, Ж. Крюе и Р. Салейль предполагали поставить юриди­ческую науку на строго объективную почву и тем самым преодолеть как субъекти­вистский релятивизм, оценивающий долженствование в зависимости от места нахож­дения «наблюдателя», так и метафизический априоризм с его трансцендентными точ­ками отсчета правового.

Тезис об объективно заданной справедливости сближал концепцию Ф. Жени с солидаризмом Л. Дюги, наиболее полно реализовавшим тенденцию к отождествле­нию фактических отношений и правовой нормы. Л. Дюги исходит из того, что при­сущая праву нормативность есть выражение не субъективного сознания, а отноше­ний взаимозависимости членов социального коллектива. Факт и право неразрывны, поэтому норма права может существовать лишь как объективное социальное требо­вание, как закон совместной жизни, вытекающий из факта солидарности². Среди фактических связей в рамках того или иного социального объединения Л. Дюги выделял, прежде всего, оптимальные для жизнедеятельности данного коллектива отно­шения, рассматривая их как формообразующее ядро социальной регуляции. Однако из этой верной посылки он делал ошибочный вывод, будто отношения, необходимые для поддержания жизнеспособности коллектива, властно диктуют определенный по­рядок взаимосвязей между его членами и потому выступают в качестве нормы дол­женствования. Иначе говоря, долженствование напрямую связывалось с социальным законом, с существующим по необходимости. Нет ничего удивительного в том, что проблема превращения сущего в должное и должного в правовое в солидаризме осталась нерешенной. Она была попросту снята: между крайними членами этого по­нятийного ряда устанавливалась жесткая, однозначная зависимость, не допускавшая никакого иного долженствования, кроме правового.

Особое место среди социологических правовых концепций принадлежало инсти-туционализму. Его основы были заложены известным французским административистом, деканом факультета права Тулузского университета Морисом Ориу (1856–1929). История формирования и теоретическое содержание институционалистских концепций права в отечественной литературе в целом освещены³. Вопросы же онто­логии права в данных концепциях предметом специального рассмотрения пока не стали.

Теория институтов, выдвинутая М. Ориу, отличалась от других учений того времени существенным моментом – единством политической и правовой теории, до­стигавшимся за счет того, что обе они базировались на едином понятии института. По М. Ориу, нормы права создаются институтами как автономными социальными образованиями (государством, торговыми обществами, профсоюзами и т.п.) и в хо­де длительного применения преобразуются в правовые «институты-вещи».

Ошибка Л. Дюги, считал ученый, в том, что он преувеличивал значение нормы права как объективного элемента юридической системы. На самом деле «действи­тельным объективным элементом юридической системы является институт. Институт, правда, содержит и субъективное начало, которое развивается в процессе персони­фикации; однако „корпус" института выступает как объективный элемент, и этот корпус с его направляющей идеей и организованной властью по юридической силе гораздо значительнее, чем правовая норма. Именно институты порождают нормы права, но не нормы права – институты»⁴.

Разъясняя свою позицию относительно методологии юридической науки, М. Ориу подчеркивал: «Мы будем следовать методу, идущему от объективного к субъективному, и будем объяснять, возможно, больший круг вопросов объективной организацией (а не волей субъективной личности). Предоставим этой последней главное место и оставим за субъективным элементом только то, что действительно нельзя будет свести к объективному объяснению...»⁵.

Первоначально направляющая идея института, согласно М. Ориу, получает нормативное выражение в волевых актах правящих лиц. Это так называемый пер­вый слой, или временное состояние права, принудительная сила которого обеспечи­вается авторитетом политической власти. Существование данного вида правовых норм («права дисциплины») объясняется необходимостью принудительного регули­рования отношений в рамках социальных коллективов. Исходя из этого в каждой общности или группе создаются и вырабатываются нормативные предписания, опре­деляющие характер взаимоотношений между ее членами. «Управление группами, осу­ществляемое посредством созидания права и порядка, требует, чтобы правящие мог­ли сами создавать право»⁶. Таким образом, М. Ориу предпринял одну из самых ранних в буржуазном правоведении попыток плюралистического истолкования прин­ципа «ubi societas ibi jus».

Однако «право дисциплины», считал он, несовершенно, не обладает подлинной юридической природой, ибо представляет собой лишь субъективное выражение на­правляющей идеи института. Чтобы стать действительным правом, правовые пред­писания должны получить одобрение, согласие в форме присоединения к действую­щим нормам со стороны подданных, т.е. санкционированы самим фактом их «дли­тельного, ничем не нарушенного существования». Лишь в таком случае они пере­ходят из временного состояния, с характерным для него предварительным исполнением властных императивов, в состояние «установленного», статутного права (droit statutaire).

Выделяя в качестве критерия права присоединение подданных к тем или иным социальным нормам (тот же критерий используется и для разграничения «фактиче­ской» и «правовой» власти), М. Ориу тем самым подменял проблему возникновения и специфики политико-правового регулирования общественных отношений проблемой социального регулирования в целом, что в конечном счете приводило к отрицанию классовой определенности права и государства.

Отличительной чертой нормы права у М. Ориу, по сути дела, выступает мера ее эффективности. Любая социальная норма, получившая признание членов сообще­ства и реализованная в конкретных отношениях, суть норма права. Для него, как и для других представителей социологического направления (Л. Дюги, Г. Жез, Ж. Ссель), проблема, следовательно, заключалась в том, чтобы понять фактические отношения, практику с точки зрения их нормативного содержания. Подчеркнем при этом, что ученый рассматривал «жизнь в праве» как наиболее упорядоченную и идеальную форму существования общественных отношений.

Правовая концепция М. Ориу принадлежит к социологическому направлению в западной юриспруденции (хотя в ней имелись напластования, породившие оценки институционализма в качестве естественно-правовой доктрины). Наряду с другими социологами он сосредоточил внимание на функциональном аспекте права и эффек­тивности правовой нормы, что неизбежно приводило его к пониманию права как действующего порядка отношений. Согласно учению М. Ориу, право есть установ­ленный, осуществленный «порядок вещей», корпоративный правопорядок. «Правовой порядок в государстве состоит не только из общих правовых норм, но и частных правовых состояний». Источником последних «служит не что иное, как правоотно­шение, т. е. правовой институт, являющийся не чем иным, как фактическим положе­нием, или фактической организацией… приобретающей совершенно так же, как и общие нормы, юридическое значение путем освящения или узаконения, которое вы­текает из психологического присоединения и согласия граждан, а также из приспо­собления вещей под влиянием силы инерции»⁷.

Весьма существенно, что в понятие права М. Ориу включал не индивидуальное правоотношение, а отношение, возведенное в степень всеобщности и в силу этого ставшее нормативным правовым институтом, моделью конкретных правоотношений. Таким образом, он допускал два способа образования правовых норм: вертикальный (институционализация властных императивов) и горизонтальный, когда «норма мед­ленно устанавливается путем длительного спокойного существования, т. е. по суще­ству становится обычаем» (институционализация фактических отношений). Каков бы ни был путь «легализации» нормы, она должна объективироваться в качестве ин­ститута, элемента объективного правопорядка. Анализ нормативного и социологиче­ского аспектов права призван был снять в единой онтологии институционного правопорядка противопоставление нормы и правоотношения. При этом понятие института в методологическом плане служило обоснованию внутреннего единства установлен­ной в обществе «многослойной» правовой системы, а также предпосылкой вполне оригинального решения вопроса о соотношении частного, особенного и всеобщего применительно к праву. Тем самым доктрина М. Ориу была сориентирована на то, чтобы представить право как систему институтов, в которой объективированы инте­ресы всех членов общества.

В праве, указывал М. Ориу, необходимо различать форму и материю. Форму образуют юридические нормы и акты, материей же является содержание норм, «ко­торое по существу сводится к свободе человека, обусловленной социальным поряд­ком и справедливостью»⁸. Понятое в качестве единства упорядоченного и аксиологи­ческого, состояния их взаимопроникновения, право есть образ действий, реализую­щий одновременно и социальный порядок, и справедливость. Будучи инструментом порядка и ценностным мерилом, оно соединяет их в неразрывное целое и выступает как искусство, для определения которого вполне применима ульпиановская формула: право суть ars boni et aequi и одновременно ars stabilis et securis.

В отличие от представителей естественно-правовых концепций XVII–XVIII вв. М. Ориу далек от того, чтобы рассматривать совокупность предписаний справедливо­сти в качестве естественного права, в соответствие с которым необходимо привести положительное законодательство. Сама вера в естественное право, считал он, есть исторический факт; она связана с демократическими периодами в истории человече­ства и достигает апогея в новое время. Именно потому с позиций современной дей­ствительности по мнению М. Ориу, естественное право уже реализовано, во-первых, в классическом римском праве, «писаном разуме юриспруденции», и, во-вторых, в современном «общем праве», берущем начало в социальной природе человека и предшествующем в противоположность праву дисциплины, государству.

Общий контекст теории М. Ориу не оставляет сомнений в том, что под естест­венным правом он понимал в конечном счете совокупность основанных на частной собственности институтов, которые оправданы уже самим фактом своего тысячелет­него существования. «Схожие юридические институты римлян и современного общего права, – писал он, – имеют самые большие шансы содержать естественное право⁹. По убеждению ученого, только концепция «реализованного естественного права» спо­собна противостоять коммунистическим представлениям о справедливости. Подобные установки в значительной степени определили, и отношение М. Ориу к получившему широкое распространение в западном правоведении начала века естественно-правовому эволюционизму, который, по его словам, никак и ничем не гарантирован от того, что изменяющееся естественное право будет наполняться коммунистическим содер­жанием. Естественное право, считал он, «неизменно как в принципах демократиче­ского социального порядка, так и принципах справедливости»¹⁰.

Методологические принципы естественно-правовых доктрин, и в частности прин­цип дуализма в праве, были использованы М. Ориу прежде всего для обоснования идеи правового государства, а также для истолкования законности как соподчинения различных нормативных систем. Законность предусматривает равновесие между пра­вом, творимым политическим сувереном, и правовой системой, основанной на «уста­новленном правопорядке». Конфликт же, противоречие между ними как раз и харак­теризует состояние беззакония. В противоположность естественно-правовым апелля­циям к идеальной системе ценностей («принуждать власть к соблюдению идеального права было бы бесполезным трудом») он подчеркивал связанность власти правом, объективированным в конкретных институтах. Понятие установленного права, объек­тивного институционного правопорядка, наконец, концепция «реализованного естест­венного права» – все это свидетельствовало о том, что М. Ориу разрабатывал круг идей, удачно названных В.А. Тумановым онтологическим аналогом естественно-пра­вовых доктрин¹¹.

Подчеркивая объективный характер институтов, М. Ориу тем не менее никогда не отрицал волевой характеристики права. Наоборот, трудность, по его мнению, со­стоит в понимании того, «что установившееся и существующее с давних времен право не перестает быть выражением воли нации»¹². Специфика правовой теории М. Ориу в том, что при решении вопроса о нормативной природе права она опира­лась на понятие института – действующего комплекса упорядоченных отношений, выступающего как единство объективного (фактического) и субъективного (волевого, психологического). Реальность права – в объективности нормативных институтов, которые в силу их длительного существования содержат принципы справедливости. Институт, таким образом, оснащен здесь сложным – по крайней мере, тройным, нор­мативным потенциалом: он есть длительное существование плюс организация власти, плюс консенсус.

М. Ориу вплотную подошел к разработке понятий нормативного существования и нормативного факта. Именно с этими, сравнительно новыми для западной юрис­пруденции категориями было связано последующее развитие институционализма. Ве­дущие теоретики права Франции неоднократно отмечали, что М. Ориу принадлежит приоритет в постановке проблем онтологии в праве. Абстрактному нормативизму, писал, в частности, Ж. Гурвич, М. Ориу «противопоставил онтологическую точку зрения конкретного юридического бытия, еще более объективного, чем сама норма»¹³. Анализируя результаты предшествующих теоретических поисков, Ж. Гурвич указы­вал на то, что концепции М. Ориу и Е. Эрлиха – высшие точки в постижении со­циальной природы права. Причем, утверждал он, М. Ориу принадлежит особое место в социологической юриспруденции: «Он, как никто другой из юристов, объеди­нил необходимые посылки для создания целостной теории социального права…»¹⁴.

Наиболее полно правовая теория институционализма изложена в работах «Теория института. Очерки юридической онтологии» и «Философия института» Ж. Ренара (1876–1943). Вслед за М. Ориу он исходил из того, что индивиды не являют­ся единственными субъектами социальных отношений. Французская конституция 1875 г., сетовал Ж. Ренар, не знает ни политических партий, ни профессиональных объединений, ни каких-либо иных организаций. Ей известны только лица: избира­тели, депутаты, сенаторы, министры и т.п. Настало время отказаться от политиче­ских и правовых представлений, основанных на идеале «homo economicus et juridicus». Помимо индивидов в обществе взаимодействует бесчисленное множество соци­альных институтов – коммерческие ассоциации, семья, профсоюзы, партии, различно­го рода корпорации, государство, церковь и т.п. Всем институтам независимо от их функциональных особенностей и места, занимаемого в обществе, присущи следующие основные признаки: наличие организующей идеи, властность и нормативно-правовой характер. И хотя в рамках любой социальной организации действуют те же кон­кретные индивиды, институт в силу названых качеств превосходит по длительности существования социальное время жизнедеятельности его членов и потому становится объективной, независимой от «субъективных капризов» системой.

«Как и публичные власти, отдельные лица превращают свои идеи в нормы: мое завещание, наш договор устанавливают некоторые правила. Однако завещание, договор или любое другое проявление воли могут не только устанавливать нормы, но и преобразовывать их в «акты-основания» и тем самым порождать при опреде­ленных условиях новый субъект права. Этот субъект есть не что иное, как идея, отделенная от конкретного лица-создателя и интегрированная в тех средствах и способах, которые способны продлить и закрепить ее постоянную реализацию и раз­витие. Именно такую идею в юридической жизни общества я и называю инсти­тутом»¹⁵.

Подобно М. Ориу, Ж. Ренар считал институты юридическими организациями, обладающими внутренней властно упорядоченной жизнью, автономной авторитарной структурой. Взаимодействующие в институтах индивиды объединяются вокруг вла­сти, целью которой является «покровительство и руководство движением по реали­зации специфических интересов коллектива». Между отдельными лицами, коллекти­вом и властью организации вследствие единства цели с необходимостью возникают органические солидарные связи, которые становятся нормой существования данного объединения. Вот почему теория института, указывал Ж. Ренар, – по преимуществу очерк юридической онтологии. Она преследует цель установить состояния субъекта нрава, принимая во внимание его бытие (etre) и классифицируя институты по их нормативной силе¹⁶.

Право, считал Ж. Ренар, не тождественно позитивному законодательству: «Начальной точкой всех моих исследований был протест против обывательской ил­люзии, будто право идентично закону»¹⁷. Следуя М. Ориу, под правом он понимал систему институционно оформленных социальных фактов, настаивая на легитимации закона в институте. Это совпадало с превалирующими у последователей М. Ориу представлениями о двух путях институционализации правовой нормы – «институционализация закона» и «институционализация как следствие спонтанной корпоративной организации». С политико-правовым учением М. Ориу теорию Ж. Ренара сближало и то, что институционная концепция права в ней была подчинена нелиберальной программе.

Теория институтов, считал Ж. Ренар, представляет собой среднюю позицию между крайним индивидуализмом либеральных доктрин и устремленным к тотальной коллективности социологизмом. «В обществе существует столько юридических систем, сколько существует институтов...» Как юридические системы институты суть проти­вовесы, формирующиеся для ограничения прав государства и сдерживания его ин­тервенционистской политики. Если бы не было институтов, если бы индивид оставал­ся один на один с государственной властью, то его борьба за свои права была бы не более успешной, чем «поход глиняного горшка против чугунного котла». Но, поскольку институты обладают той же природой, что и государство, последнее не является уже ни политическим государством либеральной школы, ни экономическим государством социалистов. В политически дифференцированной системе общества оно лишь направляет взаимодействие институтов, оставаясь нейтральной, руководящей силой¹⁸.

Пытаясь построить теорию права, в которой сущее, фактическое понималось одновременно и как должное, представители онтологически ориентированных концеп­ций институционализма в качестве самостоятельной исследовательской задачи выде­ляли вопрос о нормативном содержании общественных отношений. Признавая прак­тическую значимость подобной постановки вопроса, марксистская теория права вместе с тем не может согласиться с онтологической интерпретацией права, предло­женной сторонниками институционализма. Нормативность представляет собой функ­цию наряду с аксиологической, воспитательной и др., всех форм общественного сознания. Нормативное не является ни автоматической производной от материаль­ных условий жизни данного общества, ни самодостаточным, оторванным от реальных общественных отношений началом. Нормативное как регулятор есть средство орга­низации человеческой деятельности (ее упорядочения, регламентации) и вне социаль­ных отношений возникнуть не может, поскольку лишь в них человек осуществляет свою деятельность.

Сказанное вовсе не означает, что отношения, необходимые с точки зрения жиз­неспособности той или иной общественной группы, сами по себе несут норматив­ность. Социальные предписания и нормы создаются конкретными людьми. Именно потому и возможны несовпадение объективно необходимого для коллектива и его субъективного отражения в нормах, а равно узаконение в качестве всеобщих таких интересов, которые ими отнюдь не являются.

Реальные общественные отношения, в том числе и правоотношения, не облада­ют качествами имманентной нормативности. Нормативный статус правоотношений определяется тем, что они суть волевые акты взаимодействующих субъектов права и одновременно отношения, в рамках которых реализуется воля определенных со­циальных сил. Потому общественное отношение, опосредующее классовые интересы, закрепляется с помощью нормы права как образец (модель), а его постоянное вос­производство в данном виде обеспечивается политической властью.

Подвергая критике концепции институционализма, разумеется, было бы неверно отрицать познавательное значение самого понятия института. Оно довольно широко используется в марксистских исследованиях государства и права, ибо позволяет вы­членить наиболее крупные образования в политической и правовой системах обще­ства, представить их в обобщенном виде, проследить повторяющиеся правовые отно­шения и т. д. Институционализм поставил также проблему отчуждения политических и правовых институтов, зафиксировав действительный процесс возникновения такого уровня социальной реальности, который не сводится к актам отдельных индивидов¹⁹. В силу этого институционный подход вполне применим и для анализа современного общества.

* Кандидат юридических наук, старший научный сотрудник юридического фа­культета МГУ.