Юридическое мышление (сообщение второе)

Главная / Публикации / Юридическое мышление (сообщение второе)

Юридическое мышление (сообщение второе)

 

(опыт методологического изучения)

* Работа выполнена при финансовой поддержке Российского Гуманитарного Научного Фонда (код: 98-03-04099)

 

Сообщение второе: Эволюция юридического мышления. Особенности юридического познания.

 

Рассмотрим основные факторы, предопределившие эволюцию юридического мышления. Как я старался показать (см. «ВМ», N 1-2, 1996), юридическое мышление, если говорить на языке теории систем,— это подсистема более широкого целого, включающего в себя деятельность судопроизводства, профессиональное юридическое обслуживание (населения и властей), юридическое образование, а также сложный социокультурный контекст, задаваемый полем конфликтов и других правонарушений, властными отношениями, этическими представлениями. Все эти виды деятельности и контекст могут оказывать влияние (прямое или косвенное) на эволюцию и развитие юридического мышления. С учетом этого соображения охарактеризуем соответствующие факторы.

Прежде всего назовем уже отмеченный в первом сообщении процесс расширения области правовых ситуаций (конфликтов, правонарушений разного рода), не покрываемых существующими законами. Как правило, подобное случается или при смене культур, когда меняются хозяйственная деятельность и способы жизнедеятельности, или же внутри культуры в ходе развития ее отдельных подсистем и государства. Не менее важна смена властных отношений. Другой, более редкий вариант — принятие нового неудачного законодательства, не покрывающего реально существующей области юридических ситуаций. Назовем этот первый фактор отставанием законодательной базы, что приводит или к созданию вторичных юридических норм (формулы в Риме, письма канцлера в Англии, разъяснения и инструкции Верховного суда в России), или стимулирует законотворческую деятельность. Поскольку при этом существенно меняются идеальные объекты и понятия, которыми в рассуждении оперирует юрист, то меняется (так или иначе) и юридическое мышление.

Второй фактор можно назвать фактором неупорядоченности (противоречивости) правовых норм. Это может быть ситуация, которая напоминает нашу сегодняшнюю (одновременно действуют несколько несогласованных законодательств) или ту, что сложилась в Риме в середине III века. Тогда римский император подчинил себе юридическую практику, судьям приходилось во всех неясных случаях обращаться прямо к нему, а он на их запросы отвечал отдельным письмом-предписанием (rescriptum). «Если раньше императорское законодательство по своему объему было просто необозримо, то теперь уже стало совершенно непостижимым, настолько оно оказалось запутанным. В нем царила такая неразбериха, что часто отыскать в нем на основе императорских рескриптов нужный текст того или иного действовавшего на тот период закона было весьма затруднительно, особенно, если учесть уровень межучрежденческих связей и примитивность методов той эпохи. Общая ситуация ухудшалась еще и за счет того, что классические по своему уровню мнения и комментарии опытнейших юристов того времени по значимости приравнивались к уровню того же авторитета, каким пользовалось императорское законодательство. Таким образом, перед судьями возникал (кстати, часто провоцировавшийся искушенными в этом деле адвокатами) вопрос: какого именно мнения и какого именно правоведа следовало  придерживаться в каждом отдельном случае. Этот вопрос порой вообще оказывался неразрешимым, особенно если два или несколько авторов имели совершенно отличные одно от другого мнения» [1, с.114].

Неупорядоченность правовых норм обычно преодолевается или путем их кодификации (систематизации), или в более сложной законотворческой деятельности. Как правило, оба пути — это, прежде всего, мыслительная деятельность. Опять же именно в Риме была создана первая удачная кодификация правовых норм — Кодекс Юстиниана и свод специальных правоведческих текстов (Дигесты). При этом юристам пришлось решать ряд сложных мыслительных проблем: сопоставлять правовые нормы на противоречия, комментировать и осмыслять существующие юридические понятия, строить новые, классифицировать и систематизировать правовые нормы. Создание кодифицированной системы правовых норм позволило, в частности, отказаться от формулярного процесса: наиболее удачные формулы были (как я уже отмечал) превращены в законы, а многочисленные процедуры судопроизводства, основанные на разных формулах, заменены относительно единообразной процедурой. Сходный процесс позднее, как известно, прочитывается в «правиле прецедента»: «Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в конкретном аналогичном деле, не случаен. Начиная с периода средних веков считалось, что правовая норма должна иметь доктринальное или законодательное происхождение. Только такая тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных случаев, которые уложились бы в состав конкретного судебного дела» [2, с.134].

Переход от многочисленных формул и связанных с ними процедур судопроизводства к относительно единообразному судопроизводству, опирающемуся на систематизированные законы, потребовал, в частности, сопроводить кодекс обширными комментариями законов и правовых норм. Именно с этой целью были написаны «Дигесты». С этого времени юридическое мышление включает в себя правовые комментарии и толкования как органическое и необходимое звено всей правовой системы. Анализ кодекса Юстиниана показывает, что входящие в него законы и юридические понятия были объединены, прежде всего, на основе богатого опыта римских юристов; теоретические соображения играли вторичную роль. Напротив, в Новое время при разработке новых кодификаций на первый план вышли именно теоретические соображения.

Отмечу еще один момент. Поскольку римская императорская власть рассматривала себя как последнее и даже божественное основание всякой власти, она стремилась придать римскому праву абсолютный характер. Наряду с прочим, например, с попытками вывести императора за рамки права («Согласно старому закону, который назывался законом короля, право и власть всего римского народа теперь передаются в руки императорской власти» [1, с.70]), это приводит к тому, что создаются метанормы права, т.е. те, на основе которых обосновывались (оправдывались) все остальные правовые нормы. Например, в 50-й книге Дигест есть такие установления:

  1. Никто не может передать другому прав больше, чем имеет сам.
  2. Никому не позволяется при использовании своих прав предвзято поступать по отношению к другому.

С появлением кодификаций и метанорм юридическое мышления дорастает до полноценного «языкового мышления»: складывается «юридический язык», «юридическая парадигматика и синтагматика», «юридическая языковая реальность».

Конечно, способы решения мыслительных проблем, направленных на преодоление неупорядоченности юридических норм, формировались постепенно и не только в Риме. Например, в XI веке в Северной Италии в школе глоссаторов был разработан метод выявления противоречий в существующих юридических понятий, что позволяло затем строить новое, уточненное понятие. В частности, глоссаторы использовали метод дифференцированных определений, «который заключался в том, что отыскивали значение взаимно один другому противоречащих терминов (использованных автором в различных второстепенных понятиях Дигест) до тех пор, пока, наконец, не обнаруживали этот термин в другом месте текста. По этому термину они определяли истинное значение непонятного термина и таким образом устраняли противоречие» [1, с.161]. С современной точки зрения речь в данном случае идет, конечно, не о выявлении противоречий в существующих понятиях, а фактически о построении новых юридических понятий на основе предыдущих.

Еще один способ построения новых юридических понятий разработали через три столетия поздние глоссаторы, которых называли «консилизаторы». Например, они научились на основе двух взаимно исключающих понятий создавать новое — компромиссное. Скажем, римское понятие «право владения» было по смыслу противоположно средневековому понятию «ленное право» (феодал не был в прямом смысле собственником земли, а имел ее в качестве лена, полученного от короля [1, с.170-171]. Но консилизаторы создают два новых юридических понятия: dominium directum (преобладающее право владения) и dominium utile (подчиненное право владения или наследственное право разумного пользования), которые позволили модернизировать ленное право, включив в него определенный смысл идеи римского права. Так аристотелевские способы построения юридических понятий были в средние века дополнены еще двумя.

Самый кардинальный способ преодоления неупорядоченности правовых норм — сознательная реформаторская деятельность в области права. В отличие от античных и средневековых образцов подобной деятельности, сводившихся прежде всего к построению новых понятий, правовых норм и такой их систематизации, которая оправдывала существующий опыт в области правовой деятельности, в XYIII—XIX вв. разрабатывается способ систематизации, основанный на дедуктивном методе, т.е. опирающийся не на опыт, а на априорные и этические идеи (в частностях, идеи естественного права). Поясняя этот подход и его недостатки, Э.Аннерс пишет: «Идеи, взятые из евклидовой геометрии с ее иерархической системой понятий и строгой формально-логической техникой доказательств, полностью господствовали в XYIII в. во всех науках и, следовательно, в правоведении… задача состояла в том, чтобы углубиться настолько, насколько это было возможно, в отдельную конкретную правовую проблему (либо это было фактическое дело, либо же специально придуманное для того, чтобы развить и уточнить далее нормы права). Иначе говоря, правовую проблему ставили в созданную геометрическим методом систему норм высшего и низшего порядка. Эти нормы определялись так же, как в геометрии определяются ее понятия. Посредством логических заключений из этих понятий развивались далее последующие нормы, т.е. создавался чисто формально-логический метод правовой науки… Но уже в XYII в. обнаружилось, что идеология естественного права несла с собой большую опасность для хорошо взвешенной правовой политики. В результате того, что авторитетные законодатели считали возможным выводить при помощи разума идеальные правовые нормы за письменным столом, например, Allgemeines Preussisches Landrecht (1794 г.), имелся риск отхода развития права от реальных потребностей общественной жизни. <<Разум стал безумием, а благодеяние — мукой,— говорил Гете словами Мефистофеля в <<Фаусте>>» [1, с.227, 296-297].

Как известно, недостатки формально-логического подхода в правоведении в XIX в. восполнила историческая школа, которая отстаивала идеи самоценности и исторической обусловленности правовых систем и потому отрицала произвольное конструирование правовых норм. Мне, однако, важно подчеркнуть, что со второй половины XYIII столетия в юридическом мышлении все большее влияние приобретают методы построения и реконструкции норм права и правовых систем, по форме напоминающие построение научных теорий.

Нужно отметить, что дедуктивные способы построения юридических понятий и правовых норм — наряду с достоинствами — имеют и существенный недостаток. Достоинство: правовая система, включающая законы и юридические понятия, проектируется и строится как целостный организм (здание), все части которого продуманы и согласованы. Продуманы при таком подходе и основные противоречия и проблемы, встречающиеся в юридической практике, что позволяет в данной системе предложить их решения. Тем не менее, правовая система, рефлексируя практику, строится теперь как бы сверху на основе продуманных положений и принципов. Однако, в новых правовых системах и кодификациях именно за счет дедукции (теоретической дискурсии) и систематизации отсекаются ряд важных для юридической практики смыслов многих юридических понятий и законов. Это естественная плата за доктринальность, строгость и конструктивность современных юридических систем. Восполнить этот пробел, точнее, естественное условие построения юридических систем, призваны, с одной стороны, вторичные правовые нормы, число которых постоянно возрастает, с другой — развитие института «свободы судей и правового толкования». Об этом весьма точно пишет Р.Давид: «Право — это значительно более сложное явление, выступающее как система. У нее определенный понятийный фонд; она соединяет нормы в определенные группы; использует определенные способы создания и толкования норм; она связана с определенной концепцией социального строя, от этой концепции зависит, как применяется и вообще функционирует право… Норма континентального права, выработанная доктриной или созданная законодателем и носящая общий характер, охватывает поведение граждан в широком круге случаев, в том числе таких, которые сильно отличаются от рассматриваемого спора… В отличие от некоторых философских течений мы видим в законах не систему норм, а скорее более или менее точные рамки юридических конструкций, которые следует дополнять путем толкования. толкователь действительно суверенен и располагает известной свободой действий — так как решения высшей судебной инстанции не могут быть обжалованы. Но он любит маскировать свою творческую роль в выработке права и создавать впечатление, что его роль сводится лишь к применению норм, созданных кем-то другим» [2, сс.32-33 и 125 304].

Третий фактор, существенно влияющий на развитие юридического мышления — смена корпуса этических представлений. Я уже отмечал, что право включает в себя идею справедливости. Этот момент неоднократно подчеркивает Р.Давид: уже в средние века «право понималось как выражение справедливости (id guod justumest) и не отождествлялось с приказами суверена»; «Идея строгого права, которое не будет «справедливым», противоречит самой концепции права… Законодательные тексты (в странах романо-германской правовой семьи) рассматриваются преимущественно как своего рода путеводители в поисках справедливого решения, а не строгие приказы» [2, сс.59, 63, 125].

Естественно поэтому, что смена представлений о справедливости, как правило, способствует эволюции юридического мышления. Приведу несколько ярких примеров.

Во-первых, возникновение канонического права в средние века. В соответствии с ним справедливым, например, было такое распределение наследства, когда Христу (то есть Церкви) выделялась законная доля. «Этот принцип восходит к отцу церкви Августину, учившему, что Христос должен по каждому завещанию получать свою долю в размере доли детей. В декрете Грациана, который передает проповедь Августина, это звучит так: <<тот, кто имеет сына, указывает Христа, как второго, кто двух,- как третьего; тот, у кого 10 сыновей,—как одиннадцатого>>… Правовой источник эпохи Карла Великого содержит жалобы на то, что угрозами вечного Суда и обещаниями блаженства церковь отбирает собственность у больных и бедных и лишает наследства их законных наследников, так что они из-за бедности становятся преступниками» [1, стр.185-186].

Другой пример: повсеместное распространение в Новое время идей естественного права, основанного на соответствующих этических идеях: общественном договоре, извечно установленном, природном законе и справедливости, принципах разумного и свободного сожительства людей и т.д.

Третий пример: влияние на право И.Канта, который, с одной стороны, подверг критике идеи естественного права, а с другой — развил учение о моральной свободе и независимости человека, оказавшее большое влияние на правоведение многих стран. Смена этических представлений, ядром которых для правоведа стали идеи справедливости, повлекла за собой, как правило, смену основных правовых понятий и, следовательно, определенных аспектов юридического мышления.

Нужно отметить, что в число этических представлений входят понятия не только «справедливости», но и «разума», «морали», «свободы», «согласия», «учета интересов» и т.д. Так, римское право еще в средние века считалось «писанным разумом» всего христианского мира. Обсуждая новый кодекс, Комбасерес писал, что речь идет о «создании кодекса, соответствующего природе, санкционированного разумом и гарантированного свободой» [2, с.74]. В свою очередь, Р.Давид отмечает, что при создании права в европейской традиции руководствуются «стремлением достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частного, так и всего общества», что правовая норма — это «продукт размышления, основанная частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики, гармонии системы» [2, с.149, 98]. Именно культивирование теоретиками права этического аспекта приводит к тому, что в цивилизованном мире правовая норма, в конце концов, начинает пониматься как фиксирующая не просто правовой, юридический план действительности, а саму природу человеческого поведения и деятельности: «Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень: ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле» [2, с.97].

В качестве еще одного, четвертого фактора можно указать на изменение представлений о самом мышлении. Например, выдвижение в XIX в. естественнонаучных методов познания как идеала привело, с одной стороны, к уже отмеченному развитию формально-логических методов правоведения, а с другой — к постепенному включению в процедуру судопроизводства методов исследования обстоятельств дела, напоминающих естественнонаучные. Как ни странно, предпосылки подобного подхода были заложены еще в средневековье в т.н. инквизиционном процессе с его требованием устанавливать в суде истину. Не трудно спрогнозировать, что и в наше время переход в правоведении к современным представлениям методологии науки и науковедения существенно повлияет на юридическое мышление. При этом, с моей точки зрения, уже не удастся большинство норм юридического мышления имплицитно фиксировать в форме правовых норм или принципов, как это было до сих пор (например, в принципе допустимости доказательств); остальные нормы, как известно, существуют или в виде образцов юридического мышления, что не позволяет их четко осознавать и применять, или в виде теорий доказательственного права, сегодня совершенно устаревших. Очевидно, имеет смысл создать специальную новую дисциплину, которую можно назвать «методологией юридического мышления». Ее назначение — изучать особенности юридического мышления и помогать в создании норм юридического мышления.

Наконец, как пятый фактор можно назвать культурную и цеховую традицию. Общим местом остается представление о том, что римское право оказало огромное влияние не только на развитие «романо-германской» правовой семьи, но и английского и американского права. Одновременно, именно развитие английского права подтверждает значение культурной традиции в сохранении многих, даже устаревших и тормозящих развитие правовых структур и институтов. Р.Давид посвящает много страниц своей прекрасной книги, чтобы показать это. В частности, он пишет: «Система романских правовых систем — это система относительно рациональная и логическая… Английское право, напротив, создавалось без каких бы то ни было забот о логике, в рамках, которые были навязаны судебной процедурой… Следуйте строго регламентированной лояльной процедуре, думает английский юрист, и вы наверняка добьетесь справедливого решения. Французский юрист, наоборот, считает, что следует сказать судье, какое решение будет правильным: если он знает это решение, пусть выносит его с соблюдением всех деталей процедуры и системы доказательства… положения английского закона тонут в конце концов в массе решений судебной практики, авторитет которых заменяет закон. Общий дух закона и цель его рискуют быть забытыми и утерянными в массе решений, каждое из которых разрешает лишь какой-либо частный вопрос» [2, с.283, 302, 321]. Действие традиций обуславливает то обстоятельство, что главным остаются не нормы, а «сама структура этого права, его классификации, применяемые концепции, тип норм права», что правовые системы разных стран и культурных регионов эволюционируют в заданных направлениях и с трудом поддаются реформам.

В целом, учитывая и современное состояние, структуру юридического мышления можно схематизировать следующим образом (порядок чтения схемы задается последовательностью чисел). Блоком «обоснование» я называю деятельность, направленную на создание и обоснование норм юридического мышления.

 

 

 

(место схемы)

Научные дисциплины

5.(философия, политология, социология, юридические науки)

Проектные дисциплины

(социальное проектирование, программирование)

Обоснование

методология юридического мышления

4.(систематизация, исследования, программирование)

Нормы юридического мышления

Нормы права (законы)

3.(образцы, прецеденты, методологические предписания)

Деятельность с идеальными объектами

2.в мышлении следователя, сторон, судьи, законодателей.

(изучение обстоятельств, доказательства в суде, оценка, конструирование законов)

1.Исходная ситуация

(конфликты, правонарушения)

Юридические решения

Контекст юридического мышления

(«правовые традиции», система власти, социально экономические отношения, этические представления)

 

 

 

Особенности юридического познания

 

Представим мысленно типичный случай работы следователя. Если иметь в виду познавательный контекст, то его цель можно охарактеризовать так: соблюдая законность и ориентируясь на будущий суд, всесторонне изучить обстоятельства дела. В принципе, следователь понимает, что его версия в суде может выступить как одна из возможных и что обвинению, если оно принимает версию следователя, придется отстаивать эту версию против критики, например, со стороны защиты. Поэтому следователь стремится восстановить картину событий, которую затем должен предъявить суду. Но что значит восстановить? И о каких событиях идет речь? Это события, которые можно квалифицировать как правонарушения, т.е. относящиеся к юридической (правовой) реальности. Однако, юридическая реальность включает в себя и обычную житейскую логику. Так, с одной стороны, события, которые анализирует следователь, можно осмыслить с точки зрения законов (подпадают эти события под имеющиеся законы или нет, нарушены законы или нет), но с другой — по своей собственной житейской логике. В юридической реальности, следовательно, пересекаются две логики, ее события двояки: это и правонарушения и жизненные перипетии. Например, если речь идет об убийстве, то предполагается убийца и, возможно, свидетели; коль скоро убийство совершено, то, вероятно, были определенные мотивы убийства или особая ситуация (драка, перестрелка и т.д.); убийство могло быть совершено определенным оружием, и не исключено, что его можно разыскать и т.д.

Все события здесь могут быть интерпретированы и как правонарушение, и как обычная житейская драма. Нетрудно заметить, что мысль следователя разворачивается в условном плане: если было убийство, то далее, вероятно, могло быть то-то, но если естественная смерть, то другое, Знать определенно, какие были события на самом деле, следователь не может; ведь мертвое тело — это еще не событие. Человек мог умереть естественной смертью, его могли убить, его естественную смерть могли имитировать уже задним числом, он мог умереть после побоев и т.д. Какое из этих событий было на самом деле, знает только Бог (божественное присутствие и есть единственный критерий того, что мы называем «на самом деле») — следователь может лишь предположить определенное событие, исследовав далее, что из этого следует.

Какой же объект изучает следователь? Весьма отличающийся от объектов естественной науки. Например, физик, исследуя некое явление, имеет его перед собой или непосредственно (газ, движение тела), или оно дано ему в наблюдении (как, скажем, движение планет). И хотя в теории описываются не эти реальные объекты, а идеализированные случаи (идеальный газ, жидкости, движение), но такие идеализации в эксперименте можно всегда соотнести с реальными явлениями (если законы Кеплера и Ньютона верны, то можно рассчитать траекторию полета ракеты на луну и проверить это практически). Однако в работе следователя предполагаемое им событие, во-первых, может и не быть тем, которое было на самом деле, во-вторых, оно было в прошлом, уже прошло, на момент работы следователя его уже нет. Правда, могли остаться следы этого события (т.н. юридические факты): если совершено убийство, то налицо мертвое тело, следы борьбы, кто-то что-то мог видеть и т.д. Но опять же легко заметить: являются ли какие-то обстоятельства следами (фактами) или нет, определяется не ими самими, а теми событиями (реальностью), которые следователь предполагает. Порванный воротник в равной мере может свидетельствовать о борьбе или об удушье, сердечном припадке.

Итак, следователь создает определенные интерпретации событий. Поскольку в юридическом мышлении постоянно создаются различные версии, имеет смысл сказать два слова об интерпретациях. В отличии от теории, знания или модели, предполагающих существование объекта, представленного в этих семиотических конструкциях, интерпретация не предполагает наличие предварительно выделенного объекта. Напротив, через интерпретацию он создается (выделяется) впервые. Если контекст для теории (знания, модели) — познание, в рамках которого исследователь стремится к однозначности и объективности, то контекст интерпретации — коммуникация, где одним интерпретациям, как правило, противостоят другие. Нередко они смешиваются с моделями, схемами, языком описания некоторых явлений. Однако все эти семиотические конструкция полезно различить.

В понятии языка описания акцентируется момент использования определенных семиотических средств при создании интерпретации, модели или схемы. Модель обладает той особенностью, что ее в определенной области свойств можно использовать вместо объекта, который этой моделью замещается. Схема же не претендует на модельность, с ее помощью исследователь или практик организует собственные действия или поведение. Например, поведение человека в метро мы можем интерпретировать с помощью «схемы метро». Используя ее для того, чтобы узнать, как быстрее и короче добраться до определенной станции, то данная интерпретация выступает как модель. Но если ту же интерпретацию человек использует для того, чтобы понять, где ему необходимо делать пересадку или какие действия вообще он может осуществлять в метро (пересаживаться со станции на станцию, с линии на линию, перемещаться от одной станции к другой, находиться на станции и т.д.), то перед нами схема. Сам же схематизм (станции — кружочки, трассы — линии, пересадки — совмещение кружочков круглыми скобками) выступает здесь как язык описания.

Языком описания для следователя выступают, с одной стороны, юридические представления (законы, прецеденты правонарушений, толкование разных случаев в юридической науке и литературе), с другой — житейские представления, а также случаи, представленные в литературе, кино, телевидении, театре. Но интерпретация в здесь — только средство, цель же — получение знания, которое, к тому же, должно быть обоснованным в двояко: юридически и гносеологически. Как же интерпретация (версия) превращается в знание?

Основной прием здесь таков. Следователь рассуждает: если существует предполагаемое версией исходное явление Х, то по логике вещей оно могло вызвать вторичные явления Y, Z и т.д. или оно связано с явлениями А, В, С, а обе группы вторичных явлений (Y, Z,.. А, В, С…) могли оставить следы a, b, c, d… Тогда возникает задача: нельзя ли обнаружить какие-то из вторичных явлений — Y, Z,.. А, В, С,.. а также их следы — a, b, c, d. Например, если некто украл, то он мог украденное передать своему сообщнику; следовательно, можно искать сообщника и спрятанный у него товар. Однако, означает ли обнаружение таких вторичных событий и следов, что версия следователя верна и становится знанием? Вовсе нет, вторичные события и следы могли быть вызваны какими-то другими исходными событиями Х.

Иначе говоря, обнаружение вторичных событий и следов — еще не доказательство. Доказательство и укрепление уверенности в принятой версии предполагает еще две процедуры: интерпретацию в языке версии всех обстоятельств дела (при этом именно интерпретация впервые вскрывает многие из них) и критику собственной версии. Первая процедура подчиняется критериям «искусства интерпретации»: все наблюдаемые следователем факты и обстоятельства должны получить истолкование в языке данной версии, а сама она в результате начинает выглядеть логичной и весьма правдоподобной; другие версии тех же самых версий и обстоятельств представляются слабее. Именно в этом последнем пункте следователь должен осуществлять критику собственной версии: он ее просматривает на предмет логичности, выявляет слабые места, одновременно мысленно имитирует возможную критику данной версии в суде. В результате ему удается или укрепить свою версию, или, видоизменив, уточнить ее, или даже отказаться от исходной версии и начать все сначала. На самом деле ситуация еще сложнее. Следователь часто строит два уровня критики: своей собственной версии и версий, опровергающих исходную версию (ведь защита или судья могут сами ошибаться). Наконец, следователь осуществляет еще одну процедуру: анализирует законность всех следственных действий, включая свои собственные.

Учтем теперь то обстоятельство, что объект деятельности следователя — не только полагаемые им в интерпретации события, но и люди (обвиняемые, свидетели, пострадавший). С одной стороны, все эти «персонажи» — всего лишь определенные роли-события; при смене интерпретации обвиняемый, например, может поменяться местом со свидетелями, а пострадавший — с обвиняемым. С другой стороны, человек в правовом процессе может кардинально изменить всю познавательную ситуацию: дать какие-то важные показания, признаться в содеянном преступлении, направить следствие по ложному пути. Это момент крайне важен и специфичен именно для юридического познания. Здесь существует возможность, искусно повлияв на участников процесса, сразу же выйти в новую познавательную ситуацию, в которой следователь получает мощное подтверждение своей версии или может выйти на более правильную и обоснованную версию. Этот ход столь соблазнителен, что, как известно, нередко ведет к нарушению закона: угрозами и давлением следователь заставляет невинного человека признаться в преступлении, которого тот не совершал, или же взять на себя чужое правонарушение. Возможен и сговор лиц, подозреваемых в преступлении, и самооговор (скажем, когда второстепенный участник преступления принимает на себя всю вину других, поскольку ему обещали, например, быстро вытащить из тюрьмы и отблагодарить). Иначе говоря, хотя соблазнительно считать, что обвиняемый сразу вывел следствие на правильный путь, на самом деле его показания опять же — всего лишь вторичные события или следы, которые, в свою очередь, нуждаются в интерпретации, объяснении и проверке на критику. Например, может ли обвиняемый подтвердить свое признание, правдоподобно ли оно, не противоречит ли оно другим известным обстоятельствам.

Каковы же познавательные критерии, позволяющие утверждать, что интерпретация следователя может быть рассмотрена как правдоподобное знание? Их, очевидно, три: убедительность и правдоподобность интерпретации (конечно, это включает в себя подтверждение вторичных событий и следов); законность всей следственной деятельности; серьезная критика и контркритика всех интерпретаций.

Возвращаясь теперь к вопросу (из первого сообщения) о типе юридического познания, важно отметить следующее. В чистом виде юридическое познание не может быть сведено ни к естественнонаучному, ни к гуманитарному, хотя, безусловно, последний тип более характерен для следствия. Действительно, юридическое познание имеет дело не с явлениями «первой» природы, а с деятельностью и поведением человека: всякая версия следователя субъективна, его расследование влияет на поведение участников, оно направляется интерпретациями и т.д. С другой стороны, в юридическом познании наличествуют «обоснование и опровержение» выдвинутых версий, т.е. процедуры, обычно относимые науковедами в слой оснований мышления; осуществляется критика версий, включающая целый ряд психологических моментов (например, критика может быть логически слабой, но, тем не менее, убедительной, именно по психологическим мотивам); происходит воздействие на сознание и поведение участников следствия. Все эти специфические моменты, включая процедуры по выстраиванию правовой реальности (т.е. проверка законности всех действий), практически отсутствуют в других видах познания. И потому юридическое познание, включающее в себя в качестве ядра гуманитарное мышление, не может быть целиком сведено к нему.

Напоследок несколько соображений по поводу судопроизводства. Цель суда — не только всестороннее выяснение обстоятельств дела, но также оценка (предложенных сторонами) версий, правонарушения (виновности или невиновности) и определение санкции. В то же время он, разумеется, не имеет возможностей следствия, поэтому выяснение обстоятельств дела происходит (главным образом) благодаря анализу и оценке версий сторон. Это — первое отличие, а второе — повышение веса и значения психологических моментов. Нередко версии сторон выглядят или одинаково убедительно или неубедительно, т.е. не предопределяют перевеса одной стороны. В этом случае начинают сказываться психологические факторы: мифы и склонности судей и присяжных, образы преступника и жертвы (первого мы склонны ненавидеть, второго — жалеть), личность прокурора, обаяние адвоката. Наконец, третье отличие: на суде возрастает роль мыслительного эксперимента и других мыслительных процедур, ведь судья, стороны и присяжные могут опираться только на те данные и доказательства, которые непосредственно представляются в суде.

 

  1. Аннерс История европейского права М.,1994
  2. Давид Рене Основные правовые системы современности. М.,1988